私法在公法的保护之下（Ius privatum sub tutela iuris publici latet）。——法谚

金融交易虽然属于典型的商事活动，但鉴于金融在国家运行中的重要作用以及现代金融交易的复杂性，因而受到监管规范的强约束，也有别于一般商事行为。

从事金融审判工作后，我在案件审理中体会到，如何在金融法治原则下协调监管规则与意思自治、公共利益与私人利益，是审判必须要面对的问题，也是金融审判有意思的地方。

一、找准金融交易背后的公法规则

《民法典》中规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。公法规则除了对金融合同效力判断产生影响以外，实际上也会对金融合同的成立、履行产生作用。

比如，我院审理的一起交易所公司债券场外交易二审案件中，当事人双方在社交软件上达成的交易价格、交易数量等意向是否构成债券交易合同，是争议焦点之一。

合议庭经讨论认为，根据《证券法》的规定，公开发行的证券应在依法设立的交易场所交易；在证券交易所从事证券交易，应当遵守证券交易所依法制定的业务规则。而《上海证券交易所交易规则》等自律规则对交易所上市的公司债券交易形式作了明确。该类债券交易合同应当视为要式行为，当事人在社交软件上达成的交易意向因不符合法定要式，故不成立债券交易合同的本约，而仅能构成交易预约。因此，对当事人的各自责任在二审中作了相应调整。

正是由于金融交易的强监管属性，公法规则和私法规则往往交织在一起。

在办理金融案件过程中，需要对金融交易所涉各项规则进行充分检索和准确判断，切准金融活动的法律本质，才能更为正确地做出司法判断。而公法规范所构建的金融交易规则，也需要进一步分析其法律关系，来判断各主体之间的权利义务构成。

如在一起外保内贷金融借款合同纠纷中，争议焦点在于外币作为保证金质押标的，当担保条件成就，却发生结汇障碍时，究竟由担保人还是金融机构承担相应责任？

结汇、购汇涉及到国家外汇监管规则，而《跨境担保外汇管理规定》中规定，发生外保内贷履约的，金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款；金融机构办理外保内贷履约的，如担保履约资金与担保项下债券提款币种不一致而需要办理结汇或购汇的，应当向外汇监管机构提出申请。

合议庭根据上述规定认为，在外保内贷的担保实现过程中，金融机构结汇并非强制性程序，而在结汇审批的行政程序中，金融机构是启动程序的相对人，此时金融机构如不能证明发生结汇障碍的原因在担保人，则应当由其自身承担相应责任。最终，合议庭据此作出了判决。

二、借助公法规则合理解释私法规则

金融审判尤其在涉及证券信托类案件的裁判中，往往要面对宽泛的法律原则与具体事实如何涵摄的问题。

而从金融法律规范体系来看，除了《证券法》《期货和衍生品法》《证券投资基金法》等法律规范以外，还存在《私募投资基金监督管理条例》等行政法规、规章，以及大量的行政规范性文件、协会和交易所自律规则，这也是与一般民事法律规范体系迥异的特征。

监管细则对司法裁判中金融法律原则的具体化有着十分重要的作用。比如关于投资者适当性，根据不完全统计，除《证券期货投资者适当性管理办法》以外，大约有三十多项行政规章、规范性文件、自律规则、金融行业标准中，规定了金融产品缔约时推介主体的适当性义务和告知说明义务。

虽然这些规章层级以下的监管细则并不直接羁束法院的裁判，但是对法院在解释诸如《证券法》第88条、《期货和衍生品法》第50条等规定时，监管细则为裁判提供了必要的参考，有助于我们更为精确地判别不同案件中各主体的法律责任。

当然，浩繁的监管细则也带来另一个问题，就是前后不一致或是不同部门之间的细则也存在差异。因应社会环境和政策环境变化，动态调整监管细则是金融监管部门的职责。这与法院裁判的稳定性和可预期性往往存在一定的张力。

因此，借助公法规则来解释私法规则，在金融审判中合理运用好监管细则，仍然需要以法治统一性原则作为衡平公共利益和个人利益的出发点。

三、树立金融裁判的公法观

金融审判既关系到金融案件当事人之间的私益，也可能涉及到金融稳定和金融市场秩序。实际上在很多金融案件审理中都存在一些特殊的公法原则。

比如，《金融稳定法（草案）》中规定了金融服务连续性原则，那么在一些关涉金融风险的案件裁判中，就不宜简单地切断合同效力或停止合同的履行。

又如，依照Financial Stability Board（金融稳定理事会）在2014年发布的Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions（金融机构有效处置机制的关键要素），金融风险处置部门在处置问题机构风险时可以采取减记债务、终止合同或转让公司业务等手段。

由此，在特定金融交易安排中，民事合同的权利义务关系往往不能依照一般法律规则来进行判断。

所以，如瑞士信贷银行处置过程中并没有依照一般破产原则中股权先于债权消灭来进行处理，而是直接减记了AT1债券。

上述例子只是为了简单说明，金融裁判是公法规则和私法规则交织的审判领域。除了掌握民商事法律以外，也应当具备关于金融审判的专门公法知识。

最后，讲一个古老的裁判故事。

《棠阴比事》记载，“后魏李惠，仕为雍州刺史，有负盐负薪者争一羊皮，各言藉背之物。惠谓州史曰：此皮可拷知主。惠令置皮于席上，以杖击之，见少许盐屑，使争者视之，负薪者伏辜。”

虽然和金融审判没什么关系，但笔者想说的是，宏大法律命题往往蕴含在细微中，金融审判中的公法观实际上也应该蕴含在具体的案件中。

葛翔

现任上海金融法院综合审判三庭审判团队负责人、四级高级法官。

主审案件曾入选人民法院十大案件、全国法院典型案件，上海法院年度金融商事十大案例、行政审判十大案例等，多次入选上海法院“四个一百”精品案例、优秀文书、示范庭审。在《东方法学》《华东政法大学学报》《法律适用》等刊物发表论文10余篇。3次获评全国法院行政审判优秀调研成果一等奖，多次执笔上海法院重点课题、报批课题，主持上海全面依法治市调研课题。获评上海法院审判业务骨干、个人三等功等。